浅谈产品外观设计之“表达”

  产品外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。在教科书中或者在相关国家和地区的法律中，还能找到各种关于外观设计的定义。尽管这些定义在文字表述上存在一定差异，但在内涵方面与前述定义大同小异。依此定义，根据“思想与表达二分法”，外观设计显然属于一种表达，而不属于思想。具体地讲，这一表达的构成要素包括形状、图案以及色彩等;所要表达的思想即是该特定产品的美感。换言之，作为思想的美感是不受法律保护的;受保护的只能是表达，外观设计是受保护的对象;故外观设计本身就是表达。这一结论确立了外观设计属于知识产权法的保护范畴，也正因为如此才有进一步讨论其他二分法适用于外观设计的可能性。

  按照“智力成果与商业标记二分法”，外观设计显然属于智力成果，而非商业标记;因为“设计”做动词解时，即为一种智力劳动。这一结论看似一目了然，但在现实中却常见有将外观设计当作商业标记看待的现象。当专利复审委员会或者法院在处理关于外观设计无效宣告案件，或者法院在审判侵犯外观设计专利权案件时，是以商业标记的混淆标准来判定，还是以智力成果的创造贡献标准来判定?这是多年来一直困扰着我国外观设计执法工作的一大问题。

  按照“实用与非实用二分法”，可以肯定外观设计不是作品，即不是纯艺术品，因为外观设计只能依附于特定的产品或载体。离开了该特定载体，外观设计也就不复存在，转而成为作品了。在这里，特定载体亦是外观设计的构成要件之一。与之相反，作品的存在与载体无关。任何有体物不论其物理或化学性质如何，只要能够让作品固定其上即可成为作品载体。可见，外观设计在这方面的要求远高于普通作品。正是由于这种具有实用功能的载体已经成为外观设计组成部分之一，致使人们按照惯例将其划归工业产权的保护对象。《巴黎公约》早已就此明文规定。

  产品外观设计的这一属性与商业标记如出一辙。为叙述方便，以商标为例进行比较。任何一个图案如果未曾与特定商品结合那就不是商标，脱离了特定商品都不可能受到商标法的保护。商标和外观设计均需有所依附，否则便没有了他们的存在空间。然而，二者的区别是商标的功效在于区分，而外观设计则以讲求美感为目的。尽管现行《专利法》第23条中仍然使用了“区别”二字，但这里所称“区别”是在设计创新的美感意义上的不同。这与商标仅仅简单地从标志构成的外在形态上区分是完全不一样的。比较我国现行外观设计与国外外观设计制度的保护水平，最大的差别就在于我国现行制度不保护部分外观设计。如果我们依旧延续原来将外观设计视作区别标志的观点，部分外观设计就不可能被引入我国，因为部分外观设计往往不可能改变所依附产品的整体视觉感观，进而也就完全不可能让一般消费者得以区分。

  在此基础上，基于“功能与形式二分法”可以推知，外观设计绝不是具备技术功能的产品方案，而是一种依托在产品上的以美感为目的的智力创造成果。产品只是外观设计依附的对象。无论从智力创造成果的角度看，还是从其追求的美感目的角度看，外观设计都与产品的实用功能无关。从这种意义上讲，外观设计可以被解释为一种被安排在有实用功能的产品身上的艺术“作品”，是针对产品的关于美感的设计。所以，外观设计本质上是作品与产品的“混血儿”，在其身上兼备著作权和工业产权保护对象的属性。如果产品形状的设计空间较大，外观设计的设计过程便更类似于作品的创作，设计人可以相对自如地挥洒;若是产品形状的变化受到其功能的限制，设计人便只能畏手畏脚，形式不得不服从功能的要求。

  至于“创造与重制二分法”、“科学与技术二分法”等或因其所涉内容与本文主题无关，或因其阶位均低于前述二分法，在这里就不再详述。总体上讲，根据前述相关二分法的划定，外观设计在知识产权的领域内是一种骑跨在工业产权和著作权保护对象的界限上的智力创造，它兼具双方各自的某些属性。但在逻辑上，如果将这句话反过来说，则可表述为：产品外观设计既具有不同于著作权保护对象的属性，又具有异于工业产权保护对象的属性。如此说来，当知识产权原有的那些二分法不能清晰地把外观设计划归到一个专门的固有位置，即专门给外观设计一个独立的空间时，将外观设计从专利法中独立出来单独立法，在法理上也就顺理成章了。现实中，诸多国家如德国、日本、韩国等就是这种模式的实证。

关键词：